‘Het is voor ons erg lastig als het ingewikkeld wordt, om te kunnen vaststellen of iemand ook daadwerkelijk helder van geest is’, aldus Smink. Een stappenplan met objectieve indicatoren zou de notaris daarom moeten helpen bij het beoordelen van de wilsbekwaamheid van een cliënt. Maar gebruik hiervan is niet verplicht.

Verzekeren van eigen wil

Hoe gaat Smink te werk als iemand met een verstandelijke beperking bij haar komt om bijvoorbeeld een testament te laten maken? We laten Smink de video zien van Henk en zijn verstandelijk beperkte zus Betty. Ze reageert: ‘Ik zou op zijn minst twijfel hebben bij de wilsbekwaamheid van deze dame. Zo niet op voorhand al denken dat ik de akte niet op zou maken en bij twijfel zeker het protocol hanteren.’

Al tijdens een gesprek waarbij Smink de cliënt alleen spreekt, gaat ze na of iemand in eigen woorden zijn of haar eigen wil kan uiten: ‘Dan vraag ik “Wat heeft u in gedachten, wat zou u willen regelen?” Ik stel ook altijd tegenvragen: “Als u dat wilt regelen, weet u wat het gevolg is? Wie u uit zou sluiten? Waarom wilt u het doen?”’

Handvatten

Wanneer pakken notarissen het stappenplan er dan bij? Smink legt uit: ‘Vaak als het antwoord oppervlakkig is en er geen duidelijke redenen kunnen worden aangegeven, dan merk je wel dat iemand minder wilsbekwaam is. En als ik daar aan twijfel dan gaan de objectieve indicatoren wat meer een rol spelen. Dus woont iemand thuis, doet iemand zijn eigen administratie, wat is de leeftijd?’

Smink vervolgt: ‘Op het moment dat daar uitkomt dat het in onze optiek lastig is (vast te stellen red.) of iemand zijn eigen wil kan bepalen, dan kunnen we de hulp inroepen van een arts die de geestesgesteldheid van iemand kan vaststellen.’ Maar het stappenplan volgen, is niet verplicht. ‘We hebben objectieve indicatoren, maar uiteindelijk is het subjectieve oordeel van de notaris doorslaggevend.’ Volgens Smink is het echter wel zeer raadzaam het stappenplan te gebruiken. 'Wij zijn geen artsen. Wij zijn er om een akte op te maken; om duidelijk aan te geven wat er geregeld moet worden.'

In het geval van Betty gingen volgens Smink alle alarmbellen af: ‘Mevrouw was op hoge leeftijd, woonde in een zorginstelling, stond onder bewind, deed niet haar eigen administratie en ze had ook nog een medische indicatie. Ik denk dat deze notaris zeker een onafhankelijk arts had moeten consulteren.’

Daar komt nog bij dat de bewindvoerder ook in het testament stond. Volgens Smink is dat echter niet per se een reden om het testament niet op te maken. ‘Als er sprake is van wilsbekwaamheid, geeft de wet een aantal uitzonderingen aan voor mensen die niet mogen erven, maar een bewindvoerder valt daar niet onder. Dus de basis is voor mij, was de testateur voldoende bekwaam om een testament te maken?’

Belangen

Als een notaris geen arts inschakelt en de cliënt blijkt achteraf wilsonbekwaam, dan wordt de akte ongeldig. Smink licht toe: ‘Alle partijen die betrokken zijn bij het maken van een testament hebben er belang bij dat datgene wat is vastgelegd uiteindelijk goed kan worden uitgevoerd. De testateur wil uiteraard heel graag dat het testament wat hij in gedachte heeft, uiteindelijk wordt uitgevoerd. Degene die tot erfgenaam wordt benoemd, die wil uiteraard ook dat datgene wat in het testament staat, wordt uitgevoerd. Maar ik heb er zelf ook belang bij, dat het testament geldig is. Want dat primair is mijn taak: het bieden van rechtszekerheid.’

Motieven vastleggen

Doordat het gebruik van het stappenplan niet verplicht is, kan het voor notarissen achteraf soms lastig zijn om aan te tonen hoe ze tot hun oordeel gekomen zijn. ‘Ik kan mijn collega’s niet anders dan aanraden om de motieven waarom een testament tot stand is gekomen, gewoon in de akte te vermelden. Dat is voor ons ook een stukje veiligheid. Ik denk dat als ik een zekere vorm van wilsonbekwaamheid constateer en ik zou het stappenplan niet hebben gevolgd en de zaak komt onder de rechter, dat ik als notaris echt een probleem heb,’ aldus Smink.